Cirkulär 10/80/2007, Antero Oksanen/aha 5.4.2007

Lagstiftningen om offentlig upphandling revideras

​Riksdagen har godkänt de nya lagarna om offentlig upphandling. Den viktigaste av dem är lagen om offentlig upphandling (348/2007), nedan upphandlingslagen. Parallellt antogs också försörjningslagen, dvs. lagen om upphandling inom sektorerna vatten, energi, transporter och posttjänster (349/2007). Lagarna träder i kraft 1.6.2007 och de gäller upphandlingsförfaranden som inleds efter detta datum. Genom lagarna upphävs den upphandlingslag (1505/1992) som varit i kraft sedan 1994.

Ett nytt begrepp i upphandlingslagen är nationellt tröskelvärde. Upphandlingarna indelas enligt deras ekonomiska värde i tre grupper: sådana som understiger de nationella tröskelvärdena, sådana som överstiger de nationella tröskelvärdena och sådana som överstiger EU:s tröskelvärden. Upphandlingslagen tillämpas inte på upphandlingar som understiger det nationella tröskelvärdet, även om man också i dessa upphandlingar i praktiken i mån av möjlighet ska utnyttja existerande konkurrensförhållanden.

Framöver kommer det att finnas ett bredare spektrum av upphandlingsförfaranden. Bland de nya upphandlingsförfarandena är konkurrenspräglad dialog och ramavtal kända. Men i praktiken kommer öppet eller selektivt förfarande uppenbarligen att förbli de rådande upphandlingsförfarandena. Möjligheten att använda förhandlat förfarande som ett självständigt upphandlingsförfarande utvidgas vid upphandling som understiger EU:s tröskelvärden.

Ramvillkoren för avtalsverksamhet mellan de olika aktörerna inom kommunalförvaltningen är lagstadgade (upphandling hos anknutna enheter). Lagen innehåller också en särskild bestämmelse om inköpscentraler.

En anbudsgivare som är missnöjd med ett upphandlingsbeslut och vars ansökan om ändring avslås i marknadsdomstolen är tvungen att framdeles i regel stå för den upphandlande enhetens rättegångskostnader.

Närmare upplysningar:
Antero Oksanen, tfn (09) 771 24 54, 050 648 93
Juha Myllymäki, tfn (09) 771 24 50, 050 648 94
Jan Björkwall, tfn (09) 771 2467 73, 050 522 27 89
Hannu Huhtala (byggherreverksamhet), tfn (09) 771 22 66, 050 563 46 36
Synnöve Amberla (social och hälsovård), tfn (09) 771 2673, 050 600 27
Mauri Marjamäki (projektchef, kommun- och servicestrukturreformen),
 tfn (09) 771 25 66, 050 537 87 32
De sakkunniga inom rådgivningsenheten för offentlig upphandling, tfn (09) 771 22 55

De nya lagarna om offentlig upphandling

1 Allmänt

Riksdagen antog i januari de nya lagarna om offentlig upphandling som stadfästes 30.3.2007. Den viktigaste av dem är lagen om offentlig upphandling (348/2007), nedan upphandlingslagen. Parallellt antogs också försörjningslagen, dvs. lagen om upphandling inom sektorerna vatten, energi, transporter och posttjänster (349/2007). Under våren 2007 utfärdas vid sidan av lagarna statsrådets förordning om offentlig upphandling som innehåller bestämmelser om upphandlingsannonser och en del andra praktiska frågor om upphandling.

De nya lagarna baserar sig på EG:s grundfördrag och på upphandlingsdirektiven. Direktiven baserar sig på grundfördragets bestämmelser om fri rörlighet för varor och tjänster samt etableringsrätt. Syftet med bestämmelserna är bland annat att skapa en fungerande inre marknad. För att nå detta syfte bör upphandlingen genomföras på ett jämbördigt och icke-diskriminerande sätt och så att marknaden utnyttjas.

Europaparlamentet och Europarådet antog våren 2004 direktivet om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (2004/18/EG). Direktivet ersatte flera tidigare särskilda upphandlingsdirektiv. Samtidigt antogs ett direktiv om vatten- och energiförsörjning, transporter och posttjänster (2004/17/EG), som gäller den så kallade tekniska basservicen (försörjningssektorn).

I och med att de nya upphandlingslagarna antagits har Finland enligt EG-rättens principer verkställt de nya direktiven genom den nationella lagstiftningen. De nya lagarna upphäver den tidigare lagen om offentlig upphandling (1505/1992), som varit i kraft sedan 1994, och de förordningar som kompletterat den.

Vid sidan av direktiven har vid beredningen av lagarna beaktats den nationella domstolens och EG-domstolens rättspraxis, kommissionens synpunkter på iakttagandet av skyldigheterna vid offentlig upphandlig, liksom de upphandlande enheternas och företagens erfarenheter av tillämpningen av gällande lag.

Trots att syftet med revideringen av upphandlingslagstiftningen har varit att få till stånd en enklare, klarare och flexiblare lagstiftning, har man ändå inte med de nya lagarna nått alla de uppsatta målen, även om viljan att förenkla författningarna varit allmänt accepterad. Finlands Kommunförbunds mål i samband med lagberedningen inriktades bland annat på att få till stånd klara bestämmelser om kommunernas samarbete och upphandlingen hos anknutna enheter. Tyvärr har den precisering som gällde kommunal samverkan inte gjorts i upphandlingslagen.

Under de senaste åren har i synnerhet produktionen av köpta tjänster som kommunerna och samkommunerna ansvarar för ökat behovet av att reglera den offentliga upphandlingen. Dessutom har marknadsdomstolens och högsta förvaltningsdomstolens avgöranden i fråga om felaktiga upphandlingsbeslut för sin del bidragit till behovet att säkerställa de olika parternas rättsskydd vid upphandling. Allt detta har lett till att man har försökt få till stånd en tillräckligt omfattande lag som kan ge svar på de frågor som uppstår vid upphandlingar. Att lagen är så omfattande och mångfasetterad gör det emellertid svårare att ta till sig ett tydligt kärnbudskap om konkurrensutsättning.

Principerna om konkurrensutsättning av offentlig upphandling är nästan likadana oavsett vilkendera av de nya upphandlingslagarna som tillämpas på dem. För klarhetens skull behandlas upphandlingslagstiftningen i detta cirkulär främst utgående från upphandlingslagens bestämmelser om myndighetsverksamhet, eftersom största delen av upphandlingen på kommunfältet genomförs med stöd av dessa. I vissa frågor hänvisar vi ändå till bestämmelserna om upphandling i försörjningslagen så att de relativt små skillnaderna i lagarna kommer fram.

Även om upphandlingslagstiftningen har reviderats som helhet och ändrats lagtekniskt, kvarstår de centrala principerna för god upphandlingssed nästan oförändrade. De upphandlande enheterna ska också framdeles utnyttja befintliga konkurrensförhållanden och behandla deltagarna i upphandlingsförfarandet på ett jämbördigt och icke-diskriminerande sätt.

Upphandlingslagen innehåller ändå ett flertal ändringar som kräver att man är uppmärksam och fördjupar sig i bestämmelserna om dem. De viktigaste ändringarna gäller den strukturella ändringen av upphandlingslagstiftningen, vilket innebär att de skyldigheter som tidigare fanns i två olika upphandlingsförordningar i fortsättningen finns i upphandlingslagarna. Förordningens betydelse är således liten i fortsättningen jämfört med de tidigare förordningarna. I statsrådets förordning kommer sannolikt att ges mer detaljerade föreskrifter om bland annat annonseringsförfarandet vid upphandling och upphandlingsstatistiken.

Den synligaste ändringen i den nya upphandlingslagen är begreppet nationellt tröskelvärde med följdeffekter. Den mest betydelsefulla är att den offentliga annonseringsskyldigheten vid upphandlingar har utvidgats väsentligt och att lagens tillämpningsområde har begränsats. Å andra sidan ökar de indirekta effekterna av annonseringsskyldigheten de upphandlande enheternas skyldigheter vid beredningen och i beslutsskedet I upphandlingsförfarandena har tagits in nya förfaringssätt, även om deras praktiska betydelse knappast är så stor som det till en början kan tyckas.

I detta cirkulär behandlas revideringen av upphandlingslagstiftningen utgående från de viktigaste nya principerna och ändringarna. Den egentliga upphandlingsprocessen, som inte ändras, och olika praktiska frågor kan inte behandlas i detta sammanhang på grund av sakens karaktär och omfattning.

Finlands Kommunförbund ger ut en allmän upphandlingsrekommendation för kommunerna i april (på finska). Den ersätter den tidigare anvisningen som uppdaterades 1998. Det finns skäl för kommunerna och samkommunerna att utgående från rekommendationen utarbeta och anta egna kompletterande allmänna upphandlingsanvisningar som praktiska instruktioner för tillämpningen av upphandlingslagen.

Under 2007 kommer förbundet också att revidera de tidigare anvisningarna för upphandling inom sektorerna vatten, energi, transporter och posttjänster. En del av anvisningarna utarbetas i samarbete med företagarorganisationer och andra intresseorganisationer. Innan revideringen av de särskilda anvisningarna genomförts ska de upphandlande enheterna för respektive verksamhetsområde beakta de förändringar som den nya upphandlingslagen medför.

Mera information om allmän och sektoriell offentlig upphandling finns bland annat på adressen www.upphandling.fi.

2 De nationella tröskelvärdena som en ny avgörande vägvisare

De nationella tröskelvärdena kan sannolikt anses vara det viktigaste kännetecknet för den nya upphandlingslagen. I fortsättningen kommer de offentliga upphandlingarna att indelas i tre grupper enligt deras ekonomiska värde. Åtskiljande faktorer är de nationella tröskelvärdena och EU:s tröskelvärden.

Under gällande upphandlingslag har bland annat en överdriven administrativ byråkrati vid relativt små upphandlingar inneburit ett bekymmer för såväl de upphandlande enheterna, företagen som de övriga aktörerna. Utarbetandet av anbudsförfrågan och anbud samt den formella jämförelsen av anbuden och upphandlingsbesluten har för parterna inneburit onödiga indirekta kostnader, dvs. så kallade transaktionskostnader. För att minska dessa problem har man i lagen tagit in en del nya principer, av vilka den viktigaste är bestämmelsen om nationella tröskelvärden med följdeffekter.

Det nationella tröskelvärdet uppgår för upphandling av

  • varor eller tjänster till 15 000 euro

  • social-, hälso- och sjukvårdstjänster till 50 000 euro

  • entreprenader till 100 000 euro.

Upphandlingslagen behöver inte tillämpas på de upphandlingar som underskrider det nationella tröskelvärdet. Vid sådan upphandling måste man ändå i praktiken i mån av möjlighet utnyttja marknaden och verka i enlighet med allmänna goda upphandlingsprinciper. Då är förfarandet emellertid inte formellt på samma sätt som vid upphandlingar som överstiger tröskelvärdet. De allmänna upphandlingsanvisningar, övriga instruktioner och rekommendationer som kommunerna har antagit kommer i fortsättningen att ha en central betydelse för anvisningarna om små upphandlingar.

Det nationella tröskelvärdet är inte enbart en lättnad för de upphandlande enheterna. Upphandlingar som överstiger det nationella tröskelvärdet, men understiger de vedertagna EU-tröskelvärdena ska annonseras nationellt på det sätt som bestäms särskilt genom förordning. I Finland ska man annonsera via den elektroniska annonseringskanalen för offentlig upphandling (en annonsportal), som redan använts frivilligt och som i fortsättningen kallas HILMA. Kanalen finns på adressen www.hankintailmoitukset.fi/sv. Alla företag och övriga aktörer kan genom att följa upphandlingsannonserna få information om sådan offentlig upphandling som överstiger de nationella tröskelvärdena. Annonseringsskyldigheten är ett sätt att försöka aktivera marknaden, vilket är till nytta för de upphandlande enheterna och för en mer omfattande utveckling av företagsverksamheten.

En upphandlande enhet kan publicera upphandlingsannonsen också i andra ändamålsenliga medier, till exempel i tidningar eller facktidskrifter eller på de egna webbsidorna eller på kommunens anslagstavla. En sådan annons får emellertid inte publiceras förrän den publicerats på den ovan nämnda kanalen HILMA.

Givetvis kan de upphandlande enheterna annonsera också mindre upphandlingar på kanalen HILMA, dvs. sådana som understiger det nationella tröskelvärdet.

3 Upphandling mellan anknutna enheter (in-house)

Företag och andra producenter av varor och tjänster har ofta varit ovetande om huruvida kommuner och andra upphandlande enheter får lägga ut arbete på entreprenad eller göra upphandlingar inom den egna organisationen som hör till den upphandlande enheten eller hos någon annan aktör som hör till kommunkoncernen. Nämnas bör att upphandling alltid är tillåten inom den egna organisationen, dvs. hos olika enheter inom samma juridiska person. Utrymme för tolkning lämnar däremot frågan om det är tillåtet med upphandling utan konkurrens hos en separat juridisk person inom samma koncern (t.ex. ett kommunalt aktiebolag) och i den nya lagen tas därför in en bestämmelse som delvis skapar klarhet i frågan.

 

Den nya lagen innehåller en bestämmelse om upphandling hos anknutna företag (in-house), som baserar sig på Europeiska gemenskapernas domstols (EG-domstolens) rättspraxis (Teckal, C-107/98 och Stadt Halle, C-26/03). Bestämmelsen underlättar delvis tolkningen av lagen. Enligt den behöver upphandlingar mellan anknutna enheter i allmänhet inte heller i fortsättningen konkurrensutsättas, såvida förutsättningarna i lagen uppfylls.

I 10 § i upphandlingslagen sägs att ”lagen tillämpas inte på upphandling som den upphandlande enheten företar hos enheter som är formellt fristående från den och självständiga med tanke på beslutsfattandet, om den upphandlande enheten ensam eller tillsammans med andra upphandlande enheter övervakar enheten på samma sätt som den övervakar egna verksamhetsställen och om enheten bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med de upphandlande enheter som utövar ett bestämmande inflytande över den.”

Bestämmelsen om anknutna enheter skapar klarhet i den rådande situationen. I praktiken kommer det att uppstå tolkningsproblem när bestämmelsen tillämpas. För att det ska vara fråga om en anknuten enhet av det slag som avses i lagen kan ägarna bara vara sådana upphandlande enheter som avses i upphandlingslagen. Privata personer eller sammanslutningar får inte vara ägare, även om olika samföretag inom den offentliga och privata sektorn i övrigt är tillåtna.

Trots att anknutna enheters ägare enligt 10 § i lagen har begränsats, kan den anknutna enheten ändå i praktiken sälja sina tjänster eller produkter i liten skala också till den privata sektorn. Det är fråga om försäljning av ett slags ”överkapacitet” som lagen ändå sätter upp gränser för. I motsats till försörjningslagen finns det i 10 § i upphandlingslagen i de upphandlingsavtal som ingås med utomstående ingen procentuell gräns för det ekonomiska värdet i förhållande till den upphandlande enhetens verksamhet (se nedan punkt 12, försörjningslagen).

Bestämmelsen om anknutna företag inverkar också på förutsättningarna för samarbete mellan kommunerna. I lagberedningen och i riksdagen behandlades mer precisa bestämmelser om detta i upphandlingslagen. De preciserande förslagen godkändes dock inte.

Märk väl att kommunerna sinsemellan kan ingå samarbetsavtal för att producera tjänster, men när modellerna för tillhandahållandet av tjänsterna planeras bör de ovan nämnda bestämmelserna om in-house beaktas. Emellertid finns det fortfarande utrymme för tolkning i fråga om när den kommunala samverkan uppfyller kännetecknen för en upphandling som följer upphandlingslagen.

Enligt kommunallagen och flera speciallagar om kommunalförvaltning har olika slags kommunal samverkan som tidigare ansetts vara tillåten utgående från direktiven och upphandlingslagen i vissa fall tolkats som upphandling. Högsta förvaltningsdomstolens beslut 30.11.2004 (2004:102) i ett ärende som gällde ett avtal om ordnandet av sjuktransport mellan Hangö och Esbo stad, innebär att sjuktransporten i detta fall, som genomfördes enligt ett samarbetskoncept, skulle ha förutsatt konkurrensutsättning enligt upphandlingslagen. Högsta förvaltningsdomstolen baserade sitt beslut på upphandlingsdirektiven, upphandlingslagen och ovan nämnda Europeiska gemenskapernas domstols rättspraxis (fallet Teckal, C-107/98 ).

Sådana samarbetsavtal som inte omfattas av upphandlingslagens tillämpningsområde förutsätter ett långsiktigt samarbete där priset på tjänsterna bestäms på andra än rent kommersiella grunder. Dessutom förutsätts att den verksamhet som avses i samarbetsavtalet är organiserad så att den lyder under en gemensam förvaltning där de medverkande upphandlande enheterna har en representation. Mera information om de juridiska förutsättningarna för samverkan mellan kommunerna vid serviceproduktionen finns på bland annat Kommunförbundets webbsidor (www.kommunerna.net, via respektive sida).

4 Gemensam upphandling

Kommunerna och samkommunerna har också bedrivit upphandling inom ramen för olika ”upphandlingsringar”. Sådana finns i alla ekonomiska regioner och de täcker i praktiken hela landet. Kommunernas upphandlingssamarbete har inte alls reglerats i den tidigare upphandlingslagen, utan samarbetet har enbart baserat sig på kommunallagen. Det har varit fråga om frivilligt samarbete mellan kommunerna. Den nya lagen innehåller en bestämmelse om inköpscentraler som endast de offentliga upphandlande enheterna kan grunda.

En inköpscentral enligt den nya upphandlingslagen kan för andra upphandlande enheters räkning konkurrensutsätta sådan upphandling som flera upphandlande enheter behöver. Upphandlingskompetensen kan då koncentreras och stora upphandlingsvolymer nås. Behovet av gemensam upphandling blir speciellt tydligt vid enkel och tydlig varu- och tjänsteupphandling där de olika upphandlande enheterna har likartade behov. De upphandlande enheterna genomför också i fortsättningen skräddarsydda projekt genom enskild konkurrensutsättning.

I framtiden grundas sannolikt både en riksomfattande inköpscentral och ett flertal områdesvisa och regionala inköpscentraler för kommunsektorn. Inköpscentralen på riksnivå skulle till vissa delar likna den statliga inköpscentralen Hansel Ab.

Inköpscentralerna ska sköta många olika slags komplicerade varu- och tjänsteupphandlingar, liksom också upphandling av varor i stora mängder.

Riksomfattande upphandling kunde tillämpas vid ITC-upphandlingar som betjänar hela kommunsektorn, energiupphandling m.fl. liknande upphandlingar som betjänar flera upphandlingsenheter. Man har redan börjat grunda inköpscentraler i områden och regioner. Vid sidan av detta kommer det sannolikt fortsättningsvis att finnas sedvanliga kommunala upphandlingsringar, vilket fortfarande är tillåtet.

5 Upphandlingsförfarandena förnyas

I det nya upphandlingsdirektivet ingår alla tidigare upphandlingsförfaranden. Dessutom har förfarandena kompletterats med hänsyn till rådande praxis, den allt mer mångfasetterade marknaden och möjligheten att använda olika elektroniska upphandlingsförfaranden.

Också i fortsättningen kommer öppet och selektivt förfarande att vara de vanligaste och alltid tillåtna upphandlingsförfarandena. Öppet förfarande kommer i fråga främst vid upphandling av varor i stora mängder eller av tjänster, där det är lätt att definiera varan eller tjänsten och då kan valet göras nästan enbart på basis av priset.

Inom kommunsektorn görs sannolikt i praktiken de mångsidigaste tjänsteupphandlingarna och entreprenörsvalen fortfarande i regel genom selektivt förfarande, varvid den upphandlande enheten väljer (begränsar) de företag som tas med i tävlingen för att underlätta konkurrensutsättningen och minska transaktionskostnaderna.

Förfarandet är också ändamålsenligt för företagen eftersom de inte behöver lämna oskäligt många onödiga anbud i situationer där deras möjligheter att vinna ändå är begränsade.

Förhandlat förfarande har vanligtvis förutsatt särskilda skäl. Den nya lagen utvidgar möjligheten att använda förhandlat förfarande vid upphandling som understiger EU:s tröskelvärden. Den upphandlande enheten kan utan särskilda förutsättningar tillämpa förhandlat förfarande vid varu- och tjänsteupphandling, vars uppskattade totala värde understiger 50 000 euro och vid byggentreprenader, vars uppskattade värde understiger 500 000 euro. På särskilda grunder som närmare framgår av 66 § i lagen är förhandlat förfarande också oberoende av dessa gränsvärden tillåtet vid upphandling som understiger EU:s tröskelvärden. Att förhandlingsförfarandet är tillåtet måste alltid säkerställas innan förfarandet inleds.

Direkt upphandling utan konkurrens vid upphandling som överstiger tröskelvärdena är tillåten endast på särskilda grunder (27 och 28 §). Vid upphandling som understiger EU:s tröskelvärden har tillämpningsområdet för direkt upphandling breddats genom att direkt upphandling av enskilda social- och hälsovårds- och utbildningstjänster tillåts på särskilda grunder som närmare framgår av 67 § i lagen.

Konkurrenspräglad dialog

Konkurrenspräglad dialog är formellt ett nytt upphandlingsförfarande. Det liknar sådan tidigare praxis som en del kommuner och den privata sektorn tillämpat vid komplicerad upphandling. Konkurrenspräglad dialog kommer i fråga till exempel vid omfattande entreprenader och upphandling av IT-tjänster. Kännetecknande för den konkurrenspräglade dialogen är att konkurrensutsättningen sker successivt. I en upphandlingsannons eller en särskild beskrivning ska den successiva dialogen och ramvillkoren för andra centrala förhandlingsförfaranden anges.

Hur den konkurrenspräglade dialogen i praktiken genomförs beror givetvis på upphandlingsobjektet och upphandlingsvolymen. Således kan flera eventuella scheman för konkurrensutsättningsprocessen användas. Vid komplicerade projekt behöver den upphandlande enheten inte alltid kunna definiera det slutliga projektinnehållet förrän den går ut med en inbjudan att lämna anbud. Vid konkurrenspräglad dialog kan man efter att ha ställt upp det grundläggande målet begära anbuden i det första skedet (preliminära anbud) som underlag för dialogen, varefter man under en dialog kartlägger hur anbuden tillgodoser beställarens behov. Efter dialogen uppmanar den upphandlande enheten deltagarna att lämna in sina slutliga anbud utifrån de kriterier som fastställts. Vid konkurrenspräglad dialog bör dock alla grundläggande element i upphandlingen (kärninnehållet) finnas med i original under hela dialogen för att konkurrensen ska vara genuin från början till slut.

Ramavtal

Genom de ramavtal som ingår i upphandlingslagen breddas tillämpningsområdet för de ramavtal som använts sedan tidigare. Vid användning av ramavtal konkurrensutsätts grunderna för avtalet. Detaljerna i avtalet, till exempel mängden varor eller tjänster, preciseras under avtalsperioden. Upphandlingarna genomförs i enlighet med ramavtalet antingen som direkta beställningar enligt de avtalade villkoren eller så att detaljerna konkurrensutsätts mellan företag som är med i ramavtalet (s.k. minitävling). Den senare konkurrensutsättningen åtskiljer dem från sedvanliga ramavtal.

Elektroniska förfaranden

I upphandlingsdirektiven har användningen av elektroniska förfaranden en framträdande plats. En nyhet är elektronisk auktion, som kan användas i projekt där det är möjligt att från första början entydigt fastställa de tekniska specifikationerna och urvalskriterierna. Föremål för auktionen kan vara priset på varan eller tjänsten eller någon annan aspekt som kan mätas matematiskt.

Till de elektroniska förfarandena hör också de så kallade dynamiska elektroniska inköpssystemen, som påminner om ramavtalen. I dynamiska inköpssystem har alla företag som uppfyller de nya fastställda kriterierna rätt att bli upptagna i ett elektroniskt register över leverantörer. Det är alltså fråga om en leverantörsförteckning som hela tiden är öppen. Lagförslaget innehåller inga detaljerade anvisningar om tillvägagångssättet i dessa upphandlingsförfaranden utan handels- och industriministeriet utfärdar vid behov bestämmelser om dem genom förordning. Tillämpningen av de nya förfarandena förutsätter kännedom om dem och därför bör man inte i onödan utan sakkunskap skynda sig att tillämpa dem genast när lagen träder i kraft.

6 Kontroll av leverantörens behörighet

När det preliminära värdet av en upphandling överstiger det nationella tröskelvärdet, ska den upphandlande enheten informera om upphandlingen på den elektroniska annonseringskanalen för offentlig upphandling som kallas HILMA. I fortsättningen räcker det inte med annonsering i lokal- eller landskapstidningar eller med öppen annonsering i övrigt.

Jämfört med den tidigare praxisen medför den nya lagen ingen väsentlig förändring i det öppna upphandlingsförfarandet för bedömningen av leverantörernas behörighet. Som redan framgår av namnet på upphandlingsförfarandet får alla leverantörer vara med och ge anbud. Företagens behörighet, dvs. lämplighet, bedöms först sedan anbuden lämnats in liksom för närvarande.

Det selektiva upphandlingsförfarandet medför exceptionellt mycket extra arbete för de upphandlande enheterna på grund av det annonseringsförfarande som de nationella tröskelvärdena förutsätter. Leverantörerna kan inte enligt tidigare tillåten praxis begära anbud endast av företag som de känner sedan tidigare och av andra leverantörer som konstaterats vara bra. Enligt den nya lagen ska de upphandlande enheterna vid selektivt förfarande be företag och andra leverantörer att offentligt anmäla sig till upphandlingsförfarandet, dvs. lämna in en ansökan om deltagande. Efter detta ska den upphandlande enheten bedöma vilka av företagen som antas till det slutliga anbudsförfarandet, dvs. till vilka bland dem som lämnat in en ansökan om deltagande förfrågningsunderlaget ska skickas. Leverantörerna ska väljas på de grunder som anges i upphandlingsannonsen och i anbudsförfarandet måste det antal leverantörer som anges i annonsen tas med, i praktiken dock minst fem.

Eftersom selektivt förfarande är den vanligaste upphandlingsformen vid krävande projekt ger den nya lagen de upphandlande enheterna en konkret, ny tilläggsuppgift, nämligen uteslutning av kandidater och anbudsgivare. Jämfört med tidigare praxis är det här är en ny skyldighet vid upphandling som understiger EU:s tröskelvärde. Man är tvungen att utesluta också sådana företag som i övrigt uppfyller kraven i upphandlingslagen. Upphandlingslagen innehåller bestämmelser om särskilda uteslutningsgrunder.

7 Uteslutning av kandidater och anbudsgivare

Uteslutning av företag baserar sig å ena sidan på att få fram och ta med de bästa leverantörerna i anbudsförfarandet och å andra sidan på att motarbeta den så kallade grå ekonomin. Redan från början av 1990-talet har de offentliga myndigheterna försökt nå detta mål genom frivilliga avtal som undertecknats av de centralorganisationer som företräder beställare och utförare. Via avtalen har man försökt ta med kraven på detta i anbudsförfrågningarna. Mest typiskt har detta varit när entreprenörer valts.

Upphandlingslagen ger möjlighet till uteslutning på grunder som anges särskilt i lagen (52–61 §). Av dessa är en del så kallade obligatoriska grunder för uteslutning (53 §) och en del prövningsbaserade (54 §). De förstnämnda hänför sig till grov ekonomisk brottslighet såsom anges i lagen. De sistnämnda grunderna omfattar bland annat företag som har försummat att betala skatter och socialskyddsavgifter eller som i övrigt har sådana problem i sin verksamhet som framgår av lagen. Den upphandlande enheten kan tillämpa uteslutningsgrunderna i lagen oavsett om saken har nämnts i anbudsförfrågan. Dessutom har den upphandlande enheten rätt att tillämpa olika behörighetsvillkor som lämpar sig för upphandlingen i fråga och avsaknad av dessa medför uteslutning av anbud.

Oberoende av den nya upphandlingslagen har nya skyldigheter att motarbeta den grå marknaden införts genom lagen om beställarens utredningsskyldighet och ansvar vid anlitande av utomstående arbetskraft (1233/2006), dvs. den så kallade beställaransvarslagen, som trädde i kraft den 1 januari 2007. Lagarna har beretts oberoende av varandra och skyldigheterna i dem är inte i sig lika. Men i båda lagarna är skyldigheten att målmedvetet motarbeta den grå marknaden ändå likartad. De upphandlande enheterna är också tvungna att i en konkurrensutsättning enligt upphandlingslagen bedöma hur dessa olika lagstadgade skyldigheter ska kombineras. Det finns flera alternativ som har behandlats närmare i Finlands Kommunförbunds cirkulär 5/80/2007.

Beställaransvarslagen förutsätter att kommunerna eller de andra upphandlande enheterna som är beställare i upphandlingsprocessen, liksom de leverantörer som beställer underleveranser var och en ska se till att man innan man ingår ett upphandlingsavtal ska utreda bakgrundsfakta om den blivande avtalsparten genom registerutdrag och också betala samhällsavgifterna på ett sätt som närmare framgår av beställaransvarslagen. Beställaren blir då tvungen att också kontrollera vilket kollektivavtal avtalsparten (underleverantören) ska tillämpa för att utföra uppgifterna enligt avtalsförhållandet.

Skyldigheterna i beställaransvarslagen att motarbeta den grå marknaden kan enligt den upphandlande enhetens övervägande kombineras i olika skeden av anbudstävlingen antingen a) vid bedömningen av företagens behörighet b) vid bedömningen av hur anbuden följer anbudsförfrågan eller c) genom säkerställande av detta innan den vinnande leverantören undertecknar avtalet. I betydelsefulla projekt finns det skäl att utreda företagens ”samhällsskyldighet”, hur ren verksamheten är senast innan anbuden jämförs så att sådana företag och andra leverantörer som har försummat sina lagstadgade skyldigheter inte ska väljas.

8 Bedömningskriterierna och deras viktning betonas

Enligt gällande upphandlingslag ska den upphandlande enheten anta det förmånligaste anbudet, antingen det anbud som är som helhet mest förmånligt eller det som är billigast. De nya upphandlingsdirektiven förutsätter att urvalskriteriernas relativa viktning anges om upphandlingen överstiger EU:s tröskelvärden. Då räcker det inte längre att den upphandlande enheten bara anger i ord på vilka grunder det så kallade totalekonomiska valet görs. I undantagsfall kommer det att vara möjligt att endast ange urvalskriterierna utan viktning, men då måste kriterierna i varje fall anges i fallande prioritetsordning. Vid upphandling som understiger EU:s tröskelvärden räcker det med att ange urvalskriterierna i prioritetsordning, även om det ofta är ändamålsenligt att tillämpa relativt detaljerade urvalskriterier för att den upphandlande enheten i tid ska kunna förbereda sig på att jämföra anbuden i enlighet med anbudsförfrågan.

När man fastställer urvalskriterierna bör man beakta att de ska vara till direkt eller indirekt ekonomisk nytta för den upphandlande enheten. Det är inte godtagbart att använda olika slags ”universella” grunder, såvida dessa inte har ett tillräcklig konkret samband med den aktuella upphandlingen. Grunderna bör alltså tjäna också den upphandlande enheten. Av dessa orsaker kan det uppstå konkurrenstekniska problem, till exempel när man fastställer miljökriterier, även om det finns goda möjligheter att använda dem på rätt sätt.

 

9 Sökande av ändring i upphandlingsbeslut

Vid upphandlingar som överstiger de nationella tröskelvärdena är de företag eller de övriga aktörer som deltagit i upphandlingen berättigade att söka ändring i upphandlingsbeslutet hos marknadsdomstolen. Ändring ska sökas inom 14 dagar från det att beslutet enligt lagen anses ha blivit delgett. Förfarandet motsvarar fortsättningsvis till denna del den tidigare praxisen. Samtidigt kan ändring sökas i beslut också enligt kommunallagen genom rättelseyrkande, ett förfarande som är ett enkelt sätt att korrigera uppenbart tydliga fel vid valet. Vid upphandlingar som överstiger tröskelvärdet får ändring i ett beslut med anledning av rättelseyrkande inte sökas genom kommunalbesvär.

Den nya upphandlingslagen medför delvis ändringar i det sedvanliga besvärssystemet. Eftersom upphandlingslagen inte tillämpas på upphandling som understiger det nationella tröskelvärdet kan besluten om små upphandlingar inte överklagas hos marknadsdomstolen. Men också vid dessa upphandlingar bör förfarandet vara transparent och bör god förvaltningssed iakttas, bland annat jämbördigt och icke-diskriminerande bemötande.

Eftersom det inte finns detaljerade bestämmelser för upphandlingar som understiger tröskelvärdena är kraven på förfarandena dock mer flexibla än vid upphandlingar som överstiger tröskelvärdet. Konkurrensutsättning vid små upphandlingar kan ändå genom rättelseyrkande hänskjutas till det kommunala organ saken gäller. Den som är missnöjd med ett beslut som fattas på basis av rättelseyrkande får vid små upphandlingar söka ändring genom kommunalbesvär hos förvaltningsdomstolen. Kommunalbesvär är inte heller i fortsättningen möjliga vid upphandlingar som överstiger tröskelvärdet eftersom de kan hänskjutas till marknadsdomstolen för utredning.

Kommunförbundet har publicerat en handbok som heter ”Muutoksenhaku kunnan viranomaisen päätöksestä” (senaste upplagan 2003) och som uppdateras våren 2007. I denna publikation kommer det också att finnas anvisningar om sökande av ändring i upphandlingsbeslut.

10 Kostnadsrisk för den som söker ändring

För de upphandlande enheterna har det varit problematiskt att den som söker ändring hos marknadsdomstolen i praktiken inte har behövt betala den upphandlande enhetens rättegångskostnader ens i de fall då ändringsansökan avslagits. Eftersom förvaltningsprocesslagen tillämpas i marknadsdomstolsbehandlingen har sökanden behövt ersätta den upphandlande enhetens rättegångskostnader endast då uppenbart ogrundade krav har framförts i ansökan (besvären). Enligt den nya upphandlingslagen tillämpas principen inte längre. Detta innebär att skyldigheten att ersätta rättegångskostnader bestäms på samma sätt som i tingsrätten, dvs. den förlorande parten ska i regel betala motpartens rättegångskostnader. En rättegång innebär alltså i framtiden en kostnadsrisk för sökanden. Lagändringen väntas minska antalet ogrundade besvär avsevärt.

11 Verkställande av beslut och ingående av avtal

Upphandlingslagen reviderades genom en särskild översyn i lagen som trädde i kraft redan i februari 2005. Enligt den får ett upphandlingsbeslut verkställas tidigast 21 dagar efter det att de företag som lämnat in anbud delgetts upphandlingsbeslutet. I praktiken har detta inneburit en karenstid på 7 dagar efter att besvärstiden löpt ut. Syftet med bestämmelsen har varit att ge marknadsdomstolen tid att reagera om upphandlingsbeslutet varit klart felaktigt. Med den nya upphandlingslagen återgår vi delvis till det system som gällde före den partiella revideringen, för karenstiden gäller i fortsättningen endast upphandling som överstiger EU:s tröskelvärden.

Den nya upphandlingslagen förutsätter också i fortsättningen att ett skriftligt avtal om upphandling ingås. Det är fråga om dokumentering av avtalet; avtalsförpliktelserna kan komma att gälla redan innan det skriftliga avtalet undertecknats, om avtalet anses ha upprättats mellan beställaren och utföraren redan tidigare enligt rättshandlingslagen.

Till följd av ett felaktigt upphandlingsbeslut kan marknadsdomstolen på samma sätt som i den tidigare upphandlingslagen i första hand upphäva beslutet, förbjuda den upphandlande enheten att iaktta det felaktiga beslutet eller ålägga enheten att korrigera det oriktiga förfarandet.

Om man redan har hunnit ingå ett upphandlingsavtal kan den upphandlande enheten till följd av det oriktiga förfarandet åläggas att betala gottgörelse till en part som skulle ha haft en realistisk möjlighet att få kontraktet, om förfarandet hade varit felfritt (s.k. sekundärt förfarande).

De upphandlande enheterna ska senast i samband med delgivningen av upphandlingsbesluten informera det vinnande företaget om vid vilken tidpunkt avtalet mellan beställaren och utföraren anses uppkomma. Eftersom upphandlingslagen förutsätter att ett skriftligt upphandlingsavtal ingås, som inte i sig är det samma som uppkomsten av avtalet, är det ofta ändamålsenligt att koppla samman dessa tidpunkter. På så sätt undviks en formell konflikt mellan rättshandlingslagen och upphandlingslagen i fråga om när avtalet kommit till.

Eftersom verksamheten ändå måste kunna upprätthållas och avtalet med den vinnande anbudsgivaren bör fås till stånd så fort som möjligt kan man i praktiken inte i allmänhet skjuta upp avtalets ikraftträdande tills beslutet vunnit laga kraft. Om ändring har sökts i beslutet är man i praktiken tvungen att ingå ett temporärt upphandlingsavtal antingen med det vinnande företaget eller med den leverantör som tidigare skött uppgiften. Vid all upphandling, till exempel planeringsuppgifter och entreprenader, kan man i allmänhet inte gå vidare med tillfälliga arrangemang. I fråga om dem måste man antingen gå vidare eller också stannar projektet upp på grund av besvär.

12 Försörjningslagen

Enligt 9 § i upphandlingslagen tillämpas lagen inte på upphandling enligt försörjningslagen (349/2007), dvs. lagen om förfarandena vid upphandling inom sektorerna vatten, energi, transporter och posttjänster. Nästan alla centrala principer för upphandling är likadana i de två olika lagarna.

I Finland kallades upphandlingen inom de särskilda områdena tidigare för teknisk basservice i och med att den främst gällde infrastruktursektorn (försörjningssektorn). Den tekniska basservicen måste åtskiljas från de sedvanliga välfärdstjänsterna inom kommunalförvaltningen (vård- och omsorgssektorn och utbildningssektorn) som den allmänna upphandlingslagen tillämpas på. De upphandlingar som avses i försörjningslagen gäller främst vattenverkens nät- och anläggningsupphandling inom kommunalförvaltningen.

Försörjningslagen skiljer sig från (den allmänna) upphandlingslagens principer främst genom att den tillämpas endast på upphandling som överstiger EU:s tröskelvärde. Vid mindre upphandlingar tillämpas endast allmän god praxis för förvaltningen och upphandlingsverksamheten. Även marknadsdomstolens befogenheter gäller då endast upphandlingar som lagen tillämpas på, dvs. upphandlingar som överstiger EU:s tröskelvärden.

EU har också högre tröskelvärden för de särskilda områdena än för andra upphandlingar. Regleringen avviker också vid upphandling mellan anknutna enheter, för dotterbolag och motsvarande kan sälja tjänster på högst 20 procent till utomstående, vilket det finns detaljerade bestämmelser om i lagen. Bestämmelsen motsvarar den tidigare föreskriften i upphandlingsförordningen om dessa funktioner.

FINLANDS KOMMUNFÖRBUND

Timo Kietäväinen
vice verkställande direktör

Kari Prättälä
direktör för juridiska ärenden

tags