Katariina Huikko 27.3.2020

Exceptionella situationer kräver besinning också vid upphandlingar

Vi lever i exceptionella tider. Coronaviruset har ändrat vårt sätt att arbeta, uträtta ärenden och kommunicera med varandra. Nu senast har det begränsat vår rörlighet. Allt detta har skapat ett tryck på en flexibel och anpassningsbar tolkning av lagar och avtal. De allmänna principerna för lagstiftningen om offentlig upphandling och avtalsrätten har dock inte försvunnit på grund av ändringarna. De garanterar fortfarande att de mål som är viktiga för samhället och företagsverksamheten, såsom förutsägbarhet och en effektiv användning av offentliga medel, uppnås.

Upphandlingspraxis och upphandlingslagen sätts på prov

Sedan coronaepidemin började har Rådgivningsenheten för offentlig upphandling (JHNY) kontaktats med frågor om epidemins konsekvenser för upphandlingar. Mycket snabbt stod det klart att det fanns behov av mer omfattande anvisningar. Därför utarbetade rådgivningsenheten anvisningar för de upphandlande enheterna. I anvisningarna går man igenom upphandlingslagens ramvillkor samt synpunkter som hänför sig till upphandlingskontrakten.

Mest bryderi har de upphandlande enheterna haft över till exempel eventuella direktupphandlingssituationer, begreppet force majeure samt epidemins övriga konsekvenser för upphandlingsavtalsperioden. Upphandlingslagen medger visserligen flexibilitet enligt vad situationen kräver, men i något skede brister också det gummibandet.

Den regionala livskraften sätts nu på prov, och alla frågor löses inte enbart genom läsning av upphandlingslagen. Därför – och samtidigt med JHNY:s anvisningar – utarbetade Kommunförbundet i samarbete med Företagarna i Finland gemensamma rekommendationer också för offentlig upphandling. I dem tar man ställning till hur kommunerna och andra upphandlande enheter i denna situation i sin egen upphandling kan främja den lokala och regionala livskraften och göra sitt för att de ekonomiska hjulen ska rulla. Det viktiga är att man omedelbart vidtar de åtgärder som kan vidtas. Anskaffningar ska alltså göras och lönar sig att göra också under epidemins gång.

Att tänka på vid undantagsförhållanden

Situationen är mycket exceptionell nu. Brådskan och de ständigt skiftande omständigheterna gör avgöranden om hur upphandlingskontrakten ska tillämpas i vardagen allt mer utmanande. Det är på grund av situationer som dessa som man också i upphandlingslagen har förberett sig på ”oförutsedda förändringar i förhållandena”. Situationer som inte ens en noggrant fungerande upphandlande enhet skulle ha kunnat förutse. Nedan följer några tankar om vad som nu vore bra att beakta inom offentlig upphandling: 

  1. Gör en situationsbedömning från fall till fall. Vare sig det är fråga om en konkurrensutsättning av upphandlingen, en direktupphandling eller tolkningssituationer i anslutning till upphandlingskontraktet, stanna upp en stund och gör en situationsbedömning för det enskilda fallet. Tillämpningssituationerna är alltid individuella, och alla frågor kan inte lösas till exempel genom kopiering av grannkommunens lösningar. Ta en kopp te och analysera situationen.
  1. Läs anvisningarna och rekommendationerna – och avtalet! De ovan nämnda anvisningarna från JHNY och rekommendationen från Kommunförbundet och Företagarna i Finland har utarbetats för att hjälpa dig. Bekanta dig med dem, eftersom de innehåller de viktigaste sakerna som ska beaktas och ger stöd för ditt tänkande. Om dina åtgärder gäller upphandlingskontraktet och tolkningen av villkoren i det, läs kontraktet och de handlingar som bifogats det. Där finns svar på de flesta av de frågor som gäller tolkningen av upphandlingskontrakt. Följ avtalsvillkoren.
  • Agera och kommunicera. Efter att ha gjort en situationsbedömning och tagit del av anvisningarna och handlingarna ska du vidta de åtgärder som situationen kräver. Det kan exempelvis vara fråga om att göra tilläggsanskaffningar eller att åberopa force majeure. Kom också ihåg att kommunikationens betydelse accentueras i exceptionella situationer. Om det är fråga om en ändring av upphandlingskontraktet – under förutsättning att detta över huvud taget är möjligt – ska du diskutera saken med din avtalspartner. Försök tillsammans finna lösningar som minimerar skadorna för vardera parten. Anteckna resultatet som en ändring som godkänns gemensamt. Beakta ramvillkoren i upphandlingslagen.
  1. Fundera på vad mer du kan göra. Det råder nu stor osäkerhet på marknaden. Är det möjligt att redan nu inleda konkurrensutsättning av vissa upphandlingshelheter? Finns det bland små upphandlingar några helheter som man behöver en samarbetspart till? Kan någon sådan leverantör som nu möter utmaningar inom sitt egentliga verksamhetsområde få bli leverantör vid någon småskalig upphandling? Diskutera dessa helheter med potentiella leverantörer. Är det möjligt att hitta nya, innovativa lösningar för dessa helheter?
  • Ha tålamod och använd sunt förnuft. Även om situationen är exceptionell och på många sätt osäker, ta det lugnt och försök hitta måttfulla lösningar. Sikta på att åtgärderna ska genomföras i konstruktiv anda. Ensidiga anmälningar från vilkendera parten som helst, utan inledande diskussioner eller förhandlingar, kan leda till eskalerande konflikter i framtiden. Det är bra att fästa blicken längre bort vid horisonten och vid tiden efter pandemin. De beslut som nu fattas kan få verkningar långt in i framtiden.

Katariina Huikko
Kommunförbundet, ledande jurist

 

Läs mer

Författare

Ledande jurist vid Kommunförbundets juridiska enhet. Hon har specialiserat sig utöver på kommunförvaltning också på lagstiftning som gäller kontaktytan mellan kommunerna och marknaden, bl.a. offentlig upphandling. Är särskilt intresserad av lagstiftningens ”grå sektorer” och tolkningen av dem.

Katariina Huikko på Twitter: @katariinahuikko