Ändring av upphandlingslagen; motiveringar till upphandlingsbesluten och verkställande av upphandlingen

Vid ingången av februari trädde lagen om ändring av lagen om offentlig upphandling, dvs. upphandlingslagen (21/2005) i kraft. Ändringen av upphandlingslagen anknyter till beredningen av den totalrevision som gäller lagen om offentlig upphandling. Med anledning av Europeiska kommissionens motiverade utlåtande till Finland om tillämpningen av upphandlingsdirektivet har till lagen om offentlig upphandling fogats en precisering som gäller rättsskyddet för dem som deltar i anbudsförfarandet. Denna precisering träder i kraft som en separat lag redan före totalreformen av upphandlingslagen.

​Det viktigaste i ändringen av upphandlingslagen är att upphandlingsbeslut inte får verkställas eller upphandlingsavtal ingås förrän efter 7 dagar efter att tidsfristen för ansökan till marknadsdomstolen har löpt ut. Det är fråga om ett slags väntetid eller karenstid efter beslutsfattandet.

Lagen förutsätter därtill att ett skriftligt upphandlingsavtal ingås oavsett om upphandlingsprocessen i övrigt har följt det skriftliga materialet.

Vi ber er ge detta cirkulär till de olika nämnderna och kommunkoncernens bolag för kännedom.

Närmare upplysningar:
Salme Sauvonsaari, tel. (09) 771 2457, 050 320 9163

Bilaga
Mall för anvisning för rättelseyrkande och för anvisning om ansökan i upphandlingsärenden 

Bestämmelser om hur man fattar och verkställer upphandlingsbeslut

1. Allmänt om upphandlingslagstiftningen

Lagen om offentlig upphandling (1505/1992) dvs. upphandlingslagen har varit i kraft sedan 1994. Lagen har senare reviderats flera gånger, exempelvis med lagarna 1247/1997 och 304/1998. Syftet med dessa revideringar var att utvidga konkurrensrådets behörighet. Lagen har senare reviderats med lagarna 1009/2001 och 1530/2001 om motivering av upphandlingsbeslut och ändringssökande samt om sammanslagningen av konkurrensrådet och marknadsdomstolen till en nyinrättad marknadsdomstol. Marknadsdomstolens verksamhet regleras därtill genom en speciallag, marknadsdomstolslagen (1527/2001).

Utöver upphandlingslagen har kommunerna och samkommunerna också egna godkända upphandlingsanvisningar som kompletterar och förtydligar de skyldigheter som avses i upphandlingslagen och upphandlingsförordningen.

2. Totalrevision av upphandlingslagen

En totalrevision av lagstiftningen om offentlig upphandling är under arbete. Denna revision bygger revideringen av direktiven om offentlig upphandling som Europaparlamentet och Europarådet har godkänt och som publicerats i EU:s officiella tidning 30.4.2004. Revisionen gäller både upphandlingsdirektivet (2004/18/EG) och det s.k. försörjningsdirektivet (2004/17/EG) om samordning av förfarandena vid upphandling av teknisk basservice (vatten, energi, transporter och posttjänster). Betänkandet av den arbetsgrupp som berett revisionen av upphandlingslagen på uppdrag av handels- och industriministeriet blev färdigt i november 2004 och regeringens proposition till riksdagen kommer troligen att avlåtas senast hösten 2005.

Enligt propositionen kommer den nya upphandlingslagen att ersätta den gällande lagen och den upphandlingsförordning som getts med stöd av den och som grundar sig på tidigare direktiv om myndigheternas verksamhet. Utöver upphandlingslagen kommer man att utfärda en sektorslag om tekniska bastjänster (vatten, energi, transporter och posttjänster) som innefattar de allmänna principer som fastställts i upphandlingslagen kompletterade med specialbestämmelser för respektive sektor. Syftet med den förestående revideringen av upphandlingslagen är att på detta sätt skapa klarhet i bestämmelserna för de olika sektorerna.

Totalrevisionen av upphandlingslagen innebär att de nya upphandlingsdirektiven kan träda i kraft nationellt, och detta bör ske före utgången av januari 2006. Man har stannat för den nu aktuella delreformen av upphandlingslagen av den orsaken att Europeiska kommissionen i sitt motiverade utlåtande anser att Finland inte har satt rättssäkerhetsdirektiven om offentlig upphandling i kraft på det sätt som EG-domstolen förutsätter. Principerna i delreformen ingår också i den kommande totalrevisionen.

3. Viktiga principer i delreformen av upphandlingslagen

Riksdagen har godkänt lagen om ändring av lagen om offentlig upphandling (21/2005) som trädde i kraft 1.2.2005. Med den nya lagen fogas en ny 7 a § till upphandlingslagen. Paragrafen behandlar beslutsfattandet i upphandlingsverksamheten och ingående av upphandlingsavtal.

Den nya paragrafen betonar vikten av att upphandlingsenheten (kommunen, samkommunen e.d.) dokumenterar beslutsprocessens olika faser och motiverar upphandlingsbesluten. Enligt paragrafen skall upphandlingsenheten fatta ett skriftligt, motiverat beslut om de avgöranden som påverkat kandidaternas eller anbudsgivarnas ställning (till exempel uteslutning från upphandlingen) och om anbudsförfarandet. Till beslutet skall också fogas en anvisning om hur ärendet kan föras till marknadsdomstolen för prövning (anvisning om ansökan). Beslutet om anvisningen om ansökan skall ges skriftligt till dem som ärendet gäller.

Ändringen av upphandlingslagen ändrar egentligen inte principerna i beslutsförfarandet. Skyldigheten att motivera beslut bygger på allmänna förvaltningsrättsliga principer som framgår av såväl kommunallagen som förvaltningslagen. Motiveringen av beslut har däremot inte alltid upplevts som nödvändiga i upphandlingsenheter som bedrivs i bolagsform, även om privaträttsliga organisationer inom upphandlingslagens tillämpningsområde i upphandlingsärenden skall tillämpa lagen på samma sätt som myndighetsenheter.

Innehållet i de nya kraven motsvarar det som meddelats kommunerna och samkommunerna för kännedom redan tidigare i Kommunförbundets cirkulär nr 6/80/2002 daterat 26.3.2002. Cirkuläret tar bland annat upp möjligheten att söka ändring med anledning av upphandlingsbeslut dvs. med ansökan till marknadsdomstolen eller med rättelseyrkande som kan användas parallellt. Mallen för anvisning om ansökan om ändring behöver inte ändras till följd av lagändringen. Som bilaga till detta cirkulär medföljer den mall som skickats till upphandlingsenheterna som bilaga till det förra cirkuläret.

Det nya som ändringen av upphandlingslagen för med sig är att beslutet kan verkställas och upphandlingsavtalet ingås tidigast 21 dagar efter att kandidaten eller anbudsgivaren har fått eller anses ha fått del av beslutet och anvisningen om ansökan. I praktiken innebär detta att upphandlingsenheten, efter det att den gällande besvärstiden på 14 dagar löpt ut i marknadsdomstolen, blir tvungen att vänta ytterligare 7 dagar innan beslutet kan verkställas. Syftet med denna väntetid eller karenstid är att säkerställa att en part som är missnöjd med beslutet har möjlighet att genom ändringssökande påverka ett beslut som eventuellt är felaktigt.

Om ett uppenbart fel har gjorts i beslutet, kan marknadsdomstolen inom 7 dagar före verkställigheten av beslutet ta till de primära åtgärder som framgår av 9 § i upphandlingslagen. Då är det närmast fråga om förbud att verkställa beslutet innan marknadsdomstolen har gett sitt slutliga utslag i ärendet. Det här blir aktuellt särskilt i sådana situationer där ett uppenbart fel har upptäckts i beredningen av ärendet eller i beslutet. Efter verkställighetsförbudet behandlar marknadsdomstolen ärendet i normal ordning.

Ändringen av upphandlingslagen innebär att upphandlingsenheten efter upphandlingsbeslutet skall ingå ett skriftligt upphandlingsavtal. Den gällande lagen innehåller inte motsvarande skyldighet. Då det inte fanns skriftliga avtal bestämdes innehållet i avtalet tidigare enbart på basis av anbudsförfrågan, anbud, beslut om godkännande av anbud samt på med dem förknippade avtalshandlingar.

Upphandlingslagen innehåller inga närmare bestämmelser om innehållet i skriftliga avtal. Det viktiga är att ett särskilt avtalsdokument upprättas för upphandlingen. Innehållet i dokumentet kan bestämmas fritt. Också framöver kan man anse ett sådant avtalsdokument vara tillräckligt som undertecknats av båda parterna och där det utöver uppgifter om parterna och föremålet för avtalet endast i korthet hänvisas till de dokument som nämns ovan och som tillkommit i samband med anbudstävlan och beslutsprocessen. Sådana väsentliga skyldigheter som inte uppgetts redan i anbudstävlingens dokument får inte heller på något annat sätt innefattas i det avtal som upprättas. I fråga om avtal för flera upphandlingar uppgörs de med hjälp av blanketter som traditionellt används inom sektorn i fråga. Avtalen kan emellertid också vara fritt formulerade.

Med stöd av den nya lagen har upphandlingsenheten, med avvikelse från det ovan nämnda dvs. utan den väntetid på 21 dagar som anges i lagen, rätt att av tvingande skäl av allmänt intresse eller av andra oförutsedda skäl som är oberoende av upphandlingsenheten verkställa beslut om det är absolut nödvändigt. Upphandlingsenheten bör i sitt beslut motivera skälet för avvikelsen. Sådana särskilda skäl kan komma i fråga endast i undantagsfall.

Situationer där en snabbare verkställighet av upphandlingsbeslutet kan komma i fråga kan exempelvis gälla fall där den särskilda brådskan beror på faktorer som är oberoende av upphandlingsenheten och som enheten inte rimligen har kunnat förutse. Den brådska som avses i bestämmelsen kan inte anses gälla upphandlingsenhetens eget förhalande i beredningen och genomförandet av upphandlingen. En upphandlingsenhet som vädjar till denna bestämmelse skall i beslutet ange orsaken till avvikelsen och vid behov bevisa att villkoren för att avvikelse kan tillämpas uppfylls.

Ändringen av upphandlingslagen trädde i kraft 1.2.2005.

FINLANDS KOMMUNFÖRBUND

Timo Kietäväinen
vice verkställande direktör

Kari Prättälä 
direktör, juridiska ärenden